作者｜张茂荣 

小产权房拆迁争议解决专家，粤湾律所主任 首席律师

(资料图片)

主攻：房地产大要案（重大、疑难、复杂房地产纠纷）、各类小产权房（历史违建、绿本房、农民楼等）拆迁争议解决

特别说明：本文城市更新，特指拆除重建类城市更新。

深圳城市更新过程中，历史遗留违法建筑需要先行确定搬迁补偿协议签约人，该过程法律术语叫“物业权利人核实”，老百姓俗称“确权”，其实仅仅是对物业权利人的核实，不是对物业所有权人的确认，与物权权属无关，故而并非法律意义上的确权。

根据规定，“确权”单位为各个区的规划土地监察机构、辖区街道办事处和原农村集体经济组织继受单位等部门。

上述“确权”单位负责收集、整理历史违建权利人申报并予以核实，核实结果将予以汇总、公示，公示期限不低于15日，期满无异议报区城市更新和土地整备局对外公布，作为有权签署搬迁补偿协议的依据。

问题是：如果历史违建被错误“确权”给了非权利人，或者存在纠纷，“确权”给一方后，另一方不服怎么办？

解决方案是提出公示异议，即：在“确权”公示期内，向公示部门提出书面异议，提供权利人归属于自己的证据，要求将历史违建“确权”至己方名下。

一般情况下，公示部门会在10个工作日内完成公示异议的处理，并书面告知处理结果。

如果异议被驳回，实际权利人有权向人民法院提起拆迁补偿权益归属诉讼，由法院判决确认物业权利人（搬迁补偿权利人）。

需要说明的是，实践中，存在部分法官认为违法建筑搬迁补偿权益归属纠纷不属于人民法院受理民事案件范围，不予受理或受理后裁定驳回起诉的情形。

对此，笔者的观点很明确，即：“搬迁补偿权益”并非“违法建筑”本身，归属主张基于权利人而非所有权人的事实，不需要行政机关在先处理，纠纷属于人民法院受理民事案件范围。

如果法院最终以必须行政机关处理为由不予受理或裁定驳回起诉，建议“将计就计”申请行政机关处理，行政机关不处理的提起行政不作为诉讼，借力打力，以无需行政机关处理的行政诉讼判决，倒逼法院受理民事诉讼！

以笔者代理深圳蔡屋围城市更新过程中历史违建搬迁补偿权益纠纷为例：

涉案历史违建早已拆除不复存在，一二审法院仍然机械适用《深圳市人大常委会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第五条规定，认为应当由行政机关区别违法程度，分别采用确认产权、依法拆除或者没收、临时使用等方式，分期分批处理，裁定驳回委托人起诉！（PS：房子都拆平没有了，还咋处理？处理空气吗？~~~）

于是笔者就依据生效民事裁定申请深圳市人民政府处理已拆除不存在的历史违建，市政府不处理，笔者即代理委托人向深圳市盐田区人民法院提起行政不作为诉讼，目前案件正在调解过程中，只要市政府答复不予处理或法院判决无需市政府处理，我们就可以作为依据就重启民事诉讼了。

搬迁补偿权益民事诉讼可能不被法院受理，一二审后再申请行政处理、行政复议、行政诉讼一二审，确定行政机关不处理后，重启民事诉讼，一个流程走下来可能三五年甚至更长时间，可不可以直接对历史违建公示部门的“确权”异议处理结果直接提起行政诉讼呢？

笔者认为或不可，原因如开篇所言：历史违建“确权”结果仅用于城市更新项目搬迁补偿协议签订资格的确认，不作为权属确认依据，换言之，“确权”并没有对历史违建权属归哪一方作出认定，并不影响争议各方通过民事诉讼确定实际权利人。

当然，规划土地监察机构或街道办事处作出“确权”导致的签约资格确认，本身是否属于具体行政行为，是否具有行政可诉性还是值得商榷的（原农村集体经济组织继受单位因不是行政机关，无法提起性质诉讼）。

如果属于具体行政行为便具有行政可诉性，可以通过行政诉讼程序要求撤销“确权”结果，但即便如此，笔者认为也排除不了民事诉讼，因为本质为物业权利人之争的搬迁补偿权益归属争议属民事争议，只能通过民事诉讼解决，行政机关无权处理。

正是因为行政机关介入了城市更新历史违建“确权”公布，导致了本属于民事纠纷的搬迁补偿权益纠纷被部分法官错认为属于行政处理范围，引发了“先民后行”还是“先行后民”巨大争议，害得当事人陷入民事、行政、再民事的循环诉讼！

附：违建类小产权房纠纷，先过受理关，再过胜诉关，比普通民事诉讼整整多了一套程序！

按法律规定，本该受理的纠纷，如果一二审法院均认为不应受理而裁定驳回起诉，再审认为应当受理，撤销一二审裁定后，并不能直接判决，而是要指令一审法院审理，一审法院审理后，任何一方不服，还有二审、再审......一般情况下没有三五年时间不可能结案！

以笔者代理的深圳白石洲两套历史违建房纠纷为例，历经湖南省益阳市赫山区法院一审、益阳市中级法院二审、提审、湖南省高级法院二审、指令益阳市中级法院一审、益阳市中级法院一审、湖南省高级法院再审，至今三年还没有完全解决受理与否的问题......

稍有不慎就会陷入诉讼沼泽，看官：您说我们代理小产权房纠纷容易吗？~~~

张茂荣律师团队：小产权房案例研究合集